Les récents apports législatifs en matière de cession de fonds de commerce

I – LES NOUVEAUTES PREALABLES A LA REDACTION DE L ACTE DE CESSION DE FONDS

• Droit de présentation du successeur sur une place de marché LOI PINEL 18/6/14:

Insertion d'un article L 224-18-1 dans le Code des Collectivités Territoriales : reconnaissance officielle du droit de présentation du titulaire d'une autorisation d'exploitation sur un marché local. Sous réserve d'une exploitation pendant une certaine durée (fixée par délibération en conseil des ministres), le titulaire peut présenter au Maire une personne comme étant son successeur dans son commerce. Conséquence : le droit de présentation doit devenir un élément du fonds de commerce s'agissant ici d'une confirmation de la jurisprudence (un fonds de commerce ambulant est un fonds de commerce qui peut être cédé).

• Consécration de la possibilité d'existence d'un fonds de commerce sur le domaine public LOI PINEL 18/6/14 :

Avant la loi PINEL : opposition entre la jurisprudence de la Cour de Cassation et du Conseil d'Etat :

• Position de la Cour de Cassation depuis 1965 : l'exploitant d'une activité sur le domaine public se voit reconnaître la possibilité de céder son fonds de commerce, mais attention il s'agit d'un fonds sans droit au bail puisque l'exploitation se fait sur le domaine public.
• Position du Conseil d'Etat : jurisprudence sinueuse. La Cour Administrative d'Appel a pu admettre que des exploitants de commerces alimentaires sur les plages étaient propriétaires d'un fonds de commerce.Position contestée par le Conseil d'Etat qui se retranche derrière la notion de convention d'occupation du domaine public, à savoir convention par nature précaire ne conférant aucun droit au bail et par conséquent, ne donnant pas la qualité de fonds de commerce.
• Les apports de la loi PINEL insérés dans le Code Général de la Propriété des Personnes Publiques (CGPPP) :
• Article 72 de la loi PINEL qui a reconnu désormais à l'article L 2124-32-1 du CGPPP qu'un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public dès qu'il est démontré l'existence d'une clientèle propre (confirmation jurisprudence de la Cour de Cassation).On remarquera qu'il est fait mention d'un fonds de commerce, ce qui implique certainement également le fonds agricole mais aussi le fonds artisanal.L'article L 2124-33 du même Code prévoit la possibilité pour l'acquéreur du fonds de demander par anticipation à l'administration une autorisation d'occupation temporaire du domaine public pour l'exploitation dudit fonds.Sont ici concernés à titre d'exemples les restaurants de plages.
• Application dans le temps de ce dispositif :

Mais attention, ces dispositions n'intéressent pas les exploitations situées sur le domaine public naturel (article L 2124-35 du CGPPP) qui ne peuvent donner naissance à un fonds de commerce. Reconnaissance de la notion de fonds de commerce valable à compter de l'entrée en vigueur de la loi, Reconnaissance d'une situation juridique existante, de telle sorte que l'article L 2124-32-1 devrait s'appliquer à toutes les exploitations exploitées au jour de l'entrée en vigueur de la loi.Arrêt du Conseil d'Etat 24/11/2014 : Conséquence : pas de reconnaissance officielle de l'existence d'un fonds de commerce avant la loi PINEL. II – NOUVEAUTES DANS LA REDACTION DES CLAUSES DE L ACTE DE CESSION En l'absence de dispositif de la loi, la règle ne s'applique que pour les titres d'occupation du domaine public délivrés postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi PINEL. Insertion à l'acte des résultats d'exploitation LOI DU 22 MARS 2012 RELATIVE A LA SIMPLIFICATION DU DROIT Avant l'entrée en vigueur de la loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit (art.3), l'article L 141-1-I-4° du code de commerce imposait au vendeur d'énoncer les bénéfices commerciaux réalisés durant les trois exercices précédant celui de la vente. Par bénéfices commerciaux, il fallait entendre le bénéfice global, c'est-à-dire celui figurant dans le compte de résultat ou le bilan, réalisé par le vendeur du fonds. Le plus souvent, le rédacteur de l'acte de cession couvrait sa responsabilité par une attestation du comptable du vendeur certifiant le bénéfice global annoncé. Et cette notion de bénéfice global a été critiquée comme non-représentative du bénéfice tiré de la seule exploitation du fonds vendu. Ce bénéfice global pouvait par exemple prendre en considération un bénéfice financier résultant de placements bancaires ou d'un bénéfice exceptionnel tel qu'une indemnité tirée d'un contentieux. Par conséquent, depuis le 24 mars 2012 entrée en vigueur de la loi, le vendeur est tenu d'énoncer les résultats d'exploitation des trois derniers exercices. Il s'agit non seulement des bénéfices d'exploitation, mais également des pertes d'exploitation, ces résultats figurant non pas au bilan du commerçant, mais dans la première partie du compte de résultat. Si le vendeur ne dispose pas de compte de résultat, on peut penser ici au commerçant soumis au régime de la micro entreprise, il calculera son résultat d'exploitation en soustrayant de son chiffre d'affaires les charges d'exploitation payées telles que loyers, factures fournisseurs, eau, électricité, téléphone, etc…

• Retouche du droit de préemption commercial : LOI PINEL 18/6/2014 :

En août 2008, a été instauré le droit de préemption des communes mis en œuvre en réalité à compter de 2008, année du décret d'application et insertion de l'article L 214-1 dans le Code de l'Urbanisme de ce droit de préemption commercial au bénéfice des communes en cas de cession à titre onéreux d'un fonds de commerce, d'un fonds artisanal ou d'un droit au bail. Depuis le 27 juillet 2015, date d'application des dispositions réglementaires au droit de préemption commercial, le droit de préemption peut être délégué par les communes à un EPCI (Etablissement Public de Coopération Intercommunale), à une société d'économie mixte (SEM) etc…. Les délégations devront résulter d'une délibération en conseil municipal. Le maire ou son délégataire dispose toujours d'un délai de deux mois pour exercer le droit de préemption, le silence conservé pendant ce délai valant renonciation. Sur la déclaration préalable, la loi PINEL a apporté des précisions quant aux informations que le cédant doit donner au maire dans sa déclaration d'intention d'aliéner (formulaire cerfa n°13644.01 en 4 exemplaires par LR/AR ou dépôt en mairie contre récépissé) :

• Prix et conditions de la cession,
• Activité de l'acquéreur pressenti,
• Nombre de salariés attachés au fonds et nature de leur contrat de travail (quid en cas de seule cession de droit au bail alors que les salariés ne sont pas concernés car seulement attachés au fonds),
• Chiffre d'affaires réalisé par le cédant (quid également en cas de simple cession de droit au bail).Remarque : la déclaration préalable doit être accompagnée du bail commercial et est obligatoire sous peine de nullité de la vente (nullité prescrite au bout de 5 ans après la cession).
• Modification du délai de rétrocession par la loi PINEL : Désormais, ce délai de rétrocession est passé à deux ans avec possibilité dans ce délai de mettre le fonds en location-gérance pour maintenir l'activité, auquel cas le délai de rétrocession peut être alors porté à trois ans.
• Avant la loi PINEL, le maire devait rétrocéder le fonds, le bail ou le terrain dans un délai d'un an.

• Etat des lieux obligatoire à l'occasion de la cession :Depuis la loi PINEL, l'article L 145-40-1 du Code de Commerce impose à l'occasion de la conclusion ou de la cession d'un droit au bail, mais aussi de la cession d'un fonds, un état des lieux contradictoire entre bailleur et locataire dressé soit amiablement par un tiers mandaté par eux, soit par un huissier de justice par la partie la plus diligente à frais partagés par moitié entre bailleur et locataire.  

 

1. Idem pour l'obligation du rédacteur d'acte d'aviser le preneur ou l'acquéreur du fonds de l'existence d'une clause de solidarité entre cédant et cessionnaire au bénéfice du bailleur avec justificatif de l'explication donnée à l'acquéreur et au vendeur de la clause de solidarité limitée dans le temps.
2. Conséquence : obligation en matière de cession de fonds de faire établir un état des lieux et incitation à faire intervenir à l'acte le bailleur.

• La loi HAMON du 31 juillet 2014 sur le dispositif d'information des salariés et les aménagements apportés par la loi MACRON

La loi HAMON a introduit dans le Code de Commerce les articles L 141-23 à L 141-32, outre le décret d'application article D 141-3 et suivants destinés à mettre en place un dispositif d'information des salariés destiné à leur permettre de présenter une offre de reprise en cas de projet de cession. Ce dispositif est applicable à compter du 31 octobre 2014 à toutes les cessions de fonds de commerces ou de parts sociales ou actions représentant plus de 50 % du capital sous réserve d'un double critère cumulatif : Société de moins de 250 salariés et chiffre d'affaire inférieur ou égal à 50 000 000 € ou total bilan inférieur ou égal à 43 000 000 €.

• Question sur la notion de cession : Devait-il s'agir des aliénations seulement à titre onéreux ou non ?L'article 204 de la loi MACRON a restreint le champ d'application du dispositif en le limitant aux seules opérations de vente (article L 141-23 et suivants du Code de Commerce).
• Un nouveau cas d'exonération de l'obligation d'information est prévu par la loi MACRON :
• Par cession, fallait-il entendre tout type d'aliénation, donation, action en paiement, transaction, apport en société etc… ?
• Jusqu'à présent, seules les ventes à un conjoint ascendant, descendant, ou les ventes en entreprise effectuées à l'occasion d'une procédure collective, étaient dispensées de l'obligation d'information des salariés.
• Avec la loi MACRON, pas d'information des salariés si ceux-ci ont déjà été informés de la vente dans les 12 mois la précédant dans le cadre de l'information triennale (Code de Commerce articles L 141-27, L 141-32, L 23-10-6 et L 23-10-12 modifiés).SUR LES MODALITES D'INFORMATION DES SALARIES : Il s'agit de toutes personnes qui exécutent un travail à temps plein ou partiel, tels que apprentis, femme de ménage, personnel en congé parental etc…2. Le débiteur de l'information :
• Pas d'information nécessaire des intérimaires, salariés mis à disposition d'une autre entreprise, stagiaires etc…
• 1. Les salariés concernés :
• Si entreprise de 1 à 49 salariés, 2 hypothèses :
  • L'exploitant est le propriétaire du fonds : c'est à lui d'informer les salariés.
  • Le propriétaire du fonds n'exploite pas ledit fonds de commerce : le propriétaire doit saisir l'exploitant de son intention de céder le fonds de commerce.
• Entreprise de 49 à 250 salariés :
  • Si l'exploitant est le propriétaire du fonds : il est tenu d'informer le salarié au plus tard le jour de la consultation du comité d'entreprise.
  • S'il n'est pas l'exploitant : il devra informer ce dernier de son intention de céder le fonds.3. Sur les délais :
• Pour les entreprises de – de 50 salariés : la réalisation de la cession ne pourra être effectuée avant un délai de deux mois à compter du jour où le dernier des salariés de l'entreprise aura reçu l'information de vente du fonds.
• Pour les entreprises de 50 à 249 salariés : pas de délai à proprement parlé.L'information de céder doit être donnée au plus tard le jour où il est procédé à l'information du comité d'entreprise.4. Le vecteur d'information des salariés : La liste des moyens a été fixée par décret : article D 141-4 du Code de Commerce :
• Cette information se fait par tout moyen.
• Il sera toutefois bon de respecter ce délai de deux mois pour éviter toutes difficultés ultérieures.
• Réunion d'information des salariés avec registre de présence,
• Affichage et registre,
• Courrier électronique avec certification de date de réception,
• Remise en mains propres contre émargement ou récépissé,
• Lettre recommandée avec accusé de réception. Une modification a été ici apportée par la loi MACRON : la date de réception de l'information n'est plus celle apposée par la Poste lors de la remise du courrier à son destinataire, mais la date de 1^ère présentation de ladite lettre (Code de Commerce articles L 141-25, L 141-30, L 23-10-3 et L 23-10-9 modifiés).5. Contenu de l'information : Il n'y a aucun autre élément d'information à fournir.6. Offre d'achat présentée par le salarié :    Cette sanction d'une part ne peut être demandée que par un salarié de l'entreprise non informé.Cette nullité a été retoquée par décision du Conseil Constitutionnel du 17 juillet 2015 en ce qu'elle portait une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d'entreprendre.A l'avenir, la sanction prévue consistera en une amende civile d'un montant maximal de 2 % du montant de la vente (Code de Commerce articles L 141-23, L 141-28, L 23-10-1 et L 23-10-7 modifiés).Depuis la publication de la décision du Conseil Constitutionnel en date du 19 juillet 2015 ayant écartée la sanction de nullité de la vente, et jusqu'à la date du 6 février 2016, il n'y a donc plus de sanction du défaut d'information des salariés.8. Remarques diverses : La preuve en est que le cédant n'a aucune obligation d'informer le salarié du prix de cession envisagée.

III – NOUVEAUTES DANS LES FORMALITES POSTERIEURES A LA CESSION DU FONDS Il existe bien évidemment une possibilité de contournement du texte Attention, il faut rappeler que cette obligation d'information des salariés ne doit pas être assimilée à un droit de préférence au bénéfice du salarié. Mais attention au décret d'application du dispositif qui pourra peut-être prévoir de manière rétroactive l'application de l'amende civile pour les contentieux antérieurs. Les modifications apportées par la loi MACRON et son article 204 entreront en vigueur au plus tard dans les six mois de la publication de la loi, soit en principe au plus tard le 6 février 2016. Ceci a été relayé par la loi MACRON. La loi HAMON prévoyait la nullité de la vente en cas de non-respect d'obligation d'information. 7. Sanction du défaut d'information : Mais à compter de l'entrée en vigueur de la loi MACRON, l'offre d'achat devra être présentée auprès du seul exploitant, à charge pour celui-ci de la transmettre au propriétaire du fonds sans délai (Code de Commerce articles L 141-23, L 141-28, L 23-10-1 et L 23-10-7 modifiés). Cette offre doit être présentée directement auprès du propriétaire du fonds de commerce selon la loi HAMON qu'il en soit l'exploitant ou non. Le guide interministériel édité à la suite de la sortie du décret du 28 octobre 2014 mentionne pour seule obligation : l'indication de la volonté du cédant de céder son fonds de commerce et celle pour les salariés de présenter une offre de reprise.

• Délai de publicité au BODACC LOI DU 22/3/2012 simplification du droit, et réforme issue de la loi MACRON  :

Le régime antérieur à la loi prévoyait à l'article L 141-12 du code de commerce : « Une publicité de la cession de fonds doit apparaître dans un journal d'annonces légales du département dans lequel le fonds est exploité, ainsi qu'une publication au BODACC dans les 15 jours suivant la parution de la première publication » La loi de simplification du droit a modifié l'article L 141-12 en unifiant les délais de parution de l'annonce. Désormais les deux publicités requises dans un journal d'annonces légales et au BODACC doivent être effectuées dans un délai commun de 15 jours à compter de la cession du fonds. L'intérêt de la réforme doit être cependant tempéré :

• L'avis de parution au BODACC doit mentionner la date de parution de la première annonce dans un journal d'annonces légales, ce qui implique à l'évidence l'impossibilité d'effectuer une publicité simultanée (article R 123-211-4° du code de commerce.
• Le délai de parution de 15 jours pour l'insertion au BODACC est dans la pratique généralement insuffisant.

L'article L 141-12 a été de nouveau modifié par l'article 107 de la loi MACRON en limitant désormais la publication de la cession du fonds au seul BODACC. La publicité de l'avis de cession dans un journal d'annonces légales n'est donc plus requise. Pour information, nouvelle rédaction de l'article L 141-12 : « Sous réserve des dispositions relatives à l'apport en société des fonds de commerce prévues aux articles L. 141-21 et L. 141-22, toute vente ou cession de fonds de commerce, consentie même sous condition ou sous la forme d'un autre contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation, est, sauf si elle intervient en application de l'article L. 642-5, dans la quinzaine de sa date, publiée à la diligence de l'acquéreur sous forme d'extrait ou d'avis au BODACC». L'article L 114-13 également modifié par l'article 107 de la loi MACRON précise que la publication au BODACC doit à peine de nullité être précédée de la formalité de l'enregistrement de l'acte (sauf s'il s'agit d'un acte authentique). La parution devra en effet comporter les références de date, volume, numéro et lieu du bureau d'enregistrement ainsi que toutes les références afférentes à l'identité des cédants, cessionnaires, date de la cession, nature et siège du fonds, prix de cession, indication du délai ouvert pour former les oppositions et l'élection de domicile dans le ressort du tribunal. Il s'agit des informations qui étaient auparavant insérées dans l'avis de parution dans un journal d'annonces légales. Cela signifie que désormais, il faudra être très réactif puisque la formalité de publication au BODACC devra à peine de nullité être effectuée dans les 15 jours de la cession, tout en respectant dans ce délai de quinzaine la formalité de l'enregistrement obligatoire.

• Délai de déclaration administrative LOI DU 22/3/2012 simplification du droit 

Avant la loi dite de simplification, l'article 201 – 1° alinéa 2 du code général des impôts imposait au vendeur du fonds d'informer l'administration fiscale de la cession du fonds dans un délai de 60 jours à compter de la publicité effectuée dans un journal d'annonces légales. C'est à dater de cette information de l'administration fiscale que court le délai de solidarité fiscale de trois mois entre le cédant et le cessionnaire sur le paiement par le cédant de l'impôt sur ses revenus commerciaux et la taxe d'apprentissage (code général des impôts article 1684). Depuis le 24 mars 2012, date d'entrée en vigueur de la loi, le nouvel article 201-1° - alinéa 2 du CGI, a réduit ce délai à 45 jours. La réduction de ce délai aura permis de faire courir plus rapidement le délai de solidarité fiscale de trois mois et de réduire d'autant le délai de séquestre du prix. Un bémol cependant : Le cédant dispose toujours d'un délai de 60 jours à compter de la vente pour adresser à l'administration fiscale la déclaration de son bénéfice réel accompagnée d'un résumé de son compte de résultat (CGI article 201 – 3°). Il est illusoire de vouloir réduire le délai de solidarité fiscale tant que le délai d'envoi des pièces comptables à l'administration n'est pas lui-même réduit.

• Délai de distribution du prix LOI DU 22/3/2012 simplification du droit 

Avant la réforme, l'article L 143-21 alinéa 1^er du code de commerce prévoyait que le tiers détenteur du prix d'acquisition du fonds sur lequel il était fait domicile élu, devait procéder à la répartition des fonds dans les trois mois de la cession. Ce délai était en totale contradiction avec l'obligation de séquestrer le prix au moins le temps du délai de solidarité fiscale de trois mois imposé par l'article 1684 du CGI. C'est donc dans un esprit d'harmonisation que la loi de simplification prévoit désormais que la répartition du prix de cession doit être opérée dans les cinq mois de la date de l'acte de vente.

• Modification de la notification des oppositionsL'article 107 de la loi MACRON a allégé le formalisme de l'opposition en prévoyant désormais que cette opposition pourra être régulièrement effectuée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, tout en ayant maintenu la possibilité de l'opposition par acte extrajudiciaire.Le reste de l'article est inchangé en ce sens que l'opposition doit à peine de nullité bien entendu énoncer le chiffre et les causes de la créance et contenir une élection de domicile dans le ressort de la situation du fonds.

 

1. Attention : le bailleur ne peut former opposition pour les loyers en cours ou à échoir et ce nonobstant toute stipulation contraire.
2. Mais jusqu'ici le créancier qui formait opposition par LR/AR s'exposait à voir déclarer celle-ci irrégulière, soit à l'initiative du vendeur du fonds, soit des créanciers admis à la distribution du prix.
3. Avant la loi MACRON, l'article L 141-14 du code de commerce prévoyait la possibilité pour tout créancier du vendeur du fonds de former dans les 10 jours de la dernière les publicités légales, opposition sur le prix de cession entre les mains du domicile élu par acte extrajudiciaire.

• La surenchère

  La loi MACRON supprime purement et simplement la surenchère du sixième, procédure assez complexe qui, il faut bien le dire, était tombée en désuétude. 

• Les autres modifications : mainlevée de l'opposition, purge des inscriptions, privilège du vendeur et nantissement

S'agissant de la demande par le vendeur de la mainlevée de l'opposition en cas d'irrégularité ou, à défaut, de son cantonnement, elle ne doit plus être présentée obligatoirement devant le président du tribunal de grande instance statuant en référé, les textes prévoyant désormais qu'il se pourvoit devant le président du tribunal de commerce statuant en référé (C. com., art. L. 141-15 et L. 141-16). De même, en cas d'adjudication du fonds à la demande du vendeur ou du créancier gagiste inscrits sur un fonds de commerce, l'ancien article L. 143-7 du Code de commerce prévoyait qu'« il est statué, s'il y a lieu, sur les moyens de nullité de la procédure de vente antérieure à l'adjudication, et sur les dépens, par le président du tribunal de grande instance de l'arrondissement où s'exploite le fonds ». Désormais le texte vise seulement « le président du tribunal » de commerce (C. com., art. L. 143-7). Il faut encore relever que le délai d'inscription du privilège du vendeur du fonds est désormais de trente jours suivant la date de l'acte de vente, et non plus dans la quinzaine de la date de l'acte (C. com., art. L. 141-6). Le délai de l'inscription du nantissement du fonds de commerce est identiquement réduit : elle doit être prise, à peine de nullité du nantissement, dans les trente jours suivant la date de l'acte constitutif (C. com., art. L. 142-4). Isabelle COLLINET MARCHAL